[①]罗豪才教授，曾任中国致公党中央主席，第十届全国政协副主席、现任中国法学会副会长、中国法学会行政法研究会理事长，国务院学位委员会学科评议（法学）组成员，北京大学、国家行政学院教授，清华大学、中国人民大学等高校法学院兼职教授。[②]应松年教授，为中国政法大学终身教授、博士生导师。兼任全国人大法工委行政立法研究组副组长，中国法学会行政法学研究会会长，国家行政学院法学部主任、教授。应松年教授是我国著名法学家，是新中国行政法学科的创始人和带头人。  行政相对人必须服从。因行使行政管理职权所产生的纠纷为行政纠纷，其救济的途径为行政复议或行政诉讼。在实践当中能够成为法律法规授权或接受委托来行使行政管理职权的国有企业一般为公用企业，如烟草、铁路、邮政、自来水、煤气公司等。  根据公诉人提供的材料显示，临邑县新源商场虽然是临邑县的国有企业 临邑县商业集团公司 的下属单位，但在性质上其既不属于国家立法机关也不属于行政机关、司法机关或军事机关，而仅仅为一个参与市场竞争的自负盈亏的非公用的企业法人而已，即不是法律法规授权的组织或接受行政机关的委托行使行政管理职权的公用企业。马某担任该企业的法定代表人，为该企业的经理，其主要职责是负责企业的经营管理事务，而非行政管理职权，其工资是由新源商场负责发放。马某既不是临邑县商业集团公司的党组成员，也不是临邑县组织人事部门任命的委派到新源商场从事公务的人员。因此，马某不是国家机关工作人员，不构成滥用职权罪。（二）客观方面，马某在授权本单位的工会主席杨立成与马某某签订的新源商场的对外租赁合同中没有滥用职权，该租赁合同真实、合法且有效，合同履行符合诚实信用原则，没有给新源商场造成任何损失。具体情节如下：1、在新源商场与马某某签订租赁合同（合同的签订日期为2008年2月13日）之前，涉案的新源商场的一楼大厅和二楼被案外人刘某某承租，承租期限为在2003年1月至2007年12月，租赁价格为18.6万元。应当说明的是该租赁价格18.6万元包括了新源商场自身需要交纳的各项国税、地税和工商管理费，系含税价，上述税费的数额累计应为每年3万多元，扣除税费新源商场实际向刘某某收取的租金为15.6万元左右。马某某在2008年开始交纳的租金每年27万元，是由马某某负担全部税费，是不含税价，换算成马某某支付的含税租赁费总价应为年租金32万元左右。马某某较前任承租户租金价格上涨近14万元（新源商场实际获得的租金利润收入较此之前多收入12万元之多），新源商场实现了租赁物的保值增值。2、刘某某与新源商场的租赁合同到期前（到期前6个月），刘某某就向被告人马某表示年底到期后就不再续租。为此马某向临邑县商业集团的总经理李某及时（2007年7月份之前）进行了汇报，为此李某还在当年（2007）年7月15日专门召集党委各成员（刘某、贾某和苗某参加，苗负责会议记录）召开商业集团总公司会议，在会议上专门研究了新源商场对外租赁问题，为此在书面的会议记录里提到 新源商场家具承租到期（25万左右） （参见侦查卷宗第111页）。会后，李某通知马某对外联络招租事宜，另外还指示包括新源商场的经理和副经理及各自的亲属皆可承租，但租金最低不能低于25万元。为此马某在新源商场内部召开了由商场所有经理及工会主席参加的新源商场对外招租的会议，传达总公司的意见和精神，同时马某还专门制作了招租的海报（由袁某 现已经过世 撰写宣传标语）对外积极宣传招租。后马某将新源商场招租事宜告知了自己的儿子马某某，马某某表示有意承租。但马某告诉马某某按照惯例和总公司的要求如要承租需要按照年租赁价格的25%至30%提前交纳押金（李某的笔录中也能证实此点，具体比例有新源商场经理决定，参见侦查卷宗对李某的调查笔录第347页）。后来马某告知李某自己的儿子马某某愿意承租，李某表示同意马某某承租（参见侦查卷宗对李某的调查笔录第347页及辩护人提交的马某某与李某于2013年8月22日的录音资料）。即作为商业总公司对刘某某承租到期后，马某某承租新源商场的事情是完全知情和认许的。  由于李某在侦查机关所做陈述前后存在多处矛盾【例如：1、李某关于马某何时向其汇报刘某某租赁到期，需重新招租的证言前后矛盾，见P346页第6行 2007年底 、P354页倒数第1行 2007年9月份左右 、P359页倒数第1行 2007年7月初 、与P111页商业集团总公司会议记录2007年7月15日 新源商场家具承包到期（25万左右？） 相左。 2、关于临邑县商业集团公司确定的租赁价格，见P346页第12行 27万 、P360页第6行 25万 。3、关于确定租赁价格的时间，见P346页2007年底马某汇报刘某某不再续租了，2008年1月份开总经理会，会上定住租赁底价27万。P355页第5行2007年10月份召开总经理会议，定住底价27万元。P85页2008年3月18日招商引资调度会议 定为27万元 】，且与被告方所提供的客观证据不符，开庭前辩护人曾经递交书面申请要求李某出庭接受法庭的现场质询，但李某在开庭当天没有任何正当理由情况下（其向法庭谎称在外地出差，而根据辩护方所提供的开庭当天即2014年5月30日下午15:26的马某某与其通话的电话录音显示，李某就在临邑县的家中），严重违背诚信，欺骗法庭，拒不出庭作证，恰恰说明其没有在侦查机关如实交代情况。3、为了向新源商场预先交付租赁的押金，马某某于2007年8月29日将3万元的在临邑县工商银行迎宾路营业部存储的无密码的存单（存单号为1612005503034334620）交给了新源公司的会计李某某。根据银行信息显示：李某某于2007年的9月3日将上述存单的3万元取走，并作了销户处理，紧接着就续存到自己在上述工行营业部开具的账户里（账户号码为：16120552010002175377。李某某身份证号为：371424197907250622）。李某某就在2007年的8月28日为马某某开具了收到其8万元的押金的收据。因此，李某某所说的在2008年2月份赵某交来11万元保证金后 根据马经理（马某）的指示为马某某开具了加盖新源商场财务专用章的8万元的保证金收据，同时又支付给了马某某3万元的存单或现金 （参见侦查卷宗第李某某的调查笔录第314页）与客观事实不符。试问既然是马某某向新源商场缴纳8万元的保证金，那么李某某为什么反过来向马某某支付3万元存单或现金？这与常理严重不符，也无法自圆其说，这说明李某某的上述陈述是肆意编造的，根本不能采信。同时其在2008年2月18日的记账凭证中记载的收到马某某的交来的8万元现金也属于其个人事后补填的，此亦与银行显示的客观信息不符。（需要提请注意的是，在2007年8月份之前，马某某与李某某是没有任何经济往来的，在结合马某供述及李某、马某某的陈述等相对照，李某某收取马某某的3万元存单只能解释为收取的马某某的租赁新源商场的押金）。  对于为何2008年2月1日给赵某开具的11万元的保证金的收款凭证的号码（No0026829）在2007年8月28日给马某某开具的8万元押金的收款凭证的号码（No0026831）之前的疑问，我们认为是李某某的双重身份导致其职责混乱和违反财务管理规定造成的。其一新源商场的会计李某某在2008年2月份接受了新源商场超市的负责人马某某的委托而向赵某收取11万元保证金的，但同时李某某又是新源商场的会计，所以她还要代表新源商场向马某某收取8万元的押金。其二，李某某在记账和做账时严重违反财务会计准侧的规定，将一本有严格顺序编号的收款凭证分别为两个不同的单位（临邑县新源商场与临邑县新源商场超市）混杂着开具，从而造成前后编号的颠倒，例如编号为No0026831的收款凭证及No0026839之后的收款凭证加盖的为新源商场的财务专用章，而编号为No0026829及No0026834、No0026835、No0026836、No0026837及No0026838加盖的是新源商场超市及马某某的印章。如果不作此理解，我们希望证人李某某给出合情和合理的解释！4、关于李某某受马某某委托向赵某收取11万元保证金的事宜的说明。根据从银行提取的书面凭证能够证实：2008年2月1日，赵某的会计孙某将在农业银行临邑县支行以自己名义开具的三张无密码的存单（尾号分别为336、385、369，金额依次为1000元、3.9万元、3万元）直接交付给了马某某，同时赵某又将以马某某名义在农业银行临邑县支行开具的储蓄金额为4万元的存折（尾号为704）直接交付给了马某某，上述存单和存折的金额合计为11万元。2008年2月2日，马某某将上述金额的钱款全部取出，并于当日又在银行办理了两张存单（存单的尾号和金额分别为：存单1尾号231，金额为5万元；存单2尾号为6922，金额为6万元）。后马某某将存单1（尾号231，金额为5万元）交付给了李某某。  2008年3月12日，李某某将马某某交付给其的存单1（尾号231，金额为5万元）取出，同时存入到农业银行迎宾路营业部的个人账户（账号为：791200460082810）中。再加上前述李某某提走续存的马某某于2007年8月29日将3万元的工商存单（存单号为1612005503034334620），李某某从马某某处直接收取8万元租房保证金事实清楚，根本没有从赵某处收取11万，然后给马某某3万现金或存单。如若李某某所述，李某某为何分两次、时间间隔半年提取马某某的银行存单8万（3万和5万）？为何又于2008年3月12日提取马某某存款5万？为何赵某的11万元都被马某某提走？赵某如何知道马某某的身份资料并开具（尾号704）名为马某某的4万元存折？为何银行资料与李某某陈述多处不符？通过上述银行信息：可以说明李某某在公诉部门的陈述如在2008年2月份 并支付给马某某3万元存单或现金 （参见侦查卷宗第李某某的调查笔录第314页）的说法是不能成立的，李某某涉嫌伪证，综上，由于李某某在侦查机关所做陈述没有任何物证、书证或视听资料等客观证据相佐证，另外其陈述也与常理和被告方所提供的多份银行存取款凭证不符，开庭前辩护人曾经递交书面申请要求李某某出庭接受法庭的现场质询，但李某某在开庭当天没有任何正当理由情况下（其向法庭谎称在济南接访，而根据辩护方所提供的开庭当天即2014年5月30日中午的手机视频显示，李某某当天根本没有去济南，在中午还到学校接送自己的孩子上学），李某某严重违背诚信，欺骗法庭，拒不出庭作证，恰恰说明其没有在侦查机关如实交代情况，因此对于李某某的陈述应当不予采信。5、马某在授权杨受成代表新源商场与马某某签订房屋租赁合同之前是否知道赵某出具更高的租金从而在签订合同中是否存在徇私舞弊滥用职权的问题的说明。（1）马某在新源商场与刘某某的租赁合同于2007年12月底到期前的6个月，曾主动向上级单位临邑县商业集团的负责人李某进行了汇报，经上级单位开会研究后（详见2007年7月15日的会议记录），马某积极寻找承租单位和个人，根据上级指示，新的承租户可以是现在的新源商场的经理和副经理，即不避嫌也不避内，只要以适当的价格（25万元左右）出租即可。马某某在得知该出租信息后就主动联系承租，期间虽然马某曾担心儿子马某某能否顺利承租产生过分歧和争吵，但最终马某某还是决心承租。于是马某某在2007年8月底将规定的保证金交给了新源商场。根据李某的陈述（卷二 第357页倒数第一段），交付了保证金就意味着确定了承租人，马某在今天的开庭中也重审了这一立场，即商场只能收一户的保证金或押金，不可能收两家的保证金，即使后一家支付的租金高于前一家，新源商场也不可能将商场承租给后一家，因为首先这是作为国有企业的新源商场的一贯做法，其次这也符合商事交易的诚实信用原则和我国合同法的规定。（2）马某某在向新源商场缴纳保证金（2007年8月28日左右）后，就积极着手准备下一步的经营工作和对新源商场进行简单的装修（临邑方言为 拾掇 ），为此2007年11月3日，马某某就通过朋友联系了浙江义乌一家商行（负责人为冯某）来采购货架等将来经营的设施和设备，马某某为之还支付了22万元的定金，在庭审中辩护人向法庭提交了相应的证据《订货单》足以证实。在刘某某的租赁合同到期后（含续期到期后，即2007年2月左右）即在2008年春节前后，马某某还专门找了施工人员（ 外号 大平，真实姓名为王义平，为该施工队队长，庭审时辩护人现场申请证人王义平出庭作证，王义平庭外等候，法庭以没有提前书面申请该证人出庭作证为理由，未准许该证人出庭作证）对新源商场进行简单的装修。而在装修场地时赵某才首次出现施工现场，前来询问新源商场的承租事宜。而此时马某根本不认识赵某，马某只是告诉他房屋已经承租给他人（马某某）了 ，赵某后来问马某能否让马某某将房屋转租给自己时，马某曾斩钉截铁、直截了当的告诉赵某 马某某能否转租给赵某，决定权在马某某，是马某某和赵某两个人的事情，和自己无关 。而此时，赵某根本没有与马某谈及商场租赁价格和租赁期限的问题，在今天的庭审中马某仍然始终如一的坚持这一点。也就是说，马某并不知道赵某对商场租赁价格的报价。（3）根据辩护人所提供的马某某与新源商场的合同的原件和被告人马某的陈述。马某某是2008年2月13日同新源商场签订的租赁合同，合同租赁期为自2008年4月1日起至2015年4月1日止。租赁价格为每年27万元（注意此价格为不含税费的价格，即租赁期间产生的所有的的国税、地税和工商、卫生等管理费用全部由承租人承担，即新源商场的纯收入为27万元，远高于承租给刘某某的15.6万元的纯收入标准,即总共高出12万元之多,之所以如此之高,一方面给是房屋租赁价格的自然上涨,另一方面是该租赁合同是新源商场整体出租）。公诉机关所提供的马某某与新源商场的租赁合同的租赁期限部分是合同签订后新源商场的单方涂改行为（即将原租赁合同同的租赁的起始期更改为2008年4月18日），对此法庭调查中马某也承认了该涂改行为，但该涂改行为是因为商场在2008年4月18日开业，2008年4月1日到2008年4月18日之间是试营业，试营业期间不计算租赁费，为了将来便于计算租赁期，防止出现纠纷，合同租赁期限由2008年4月1日起修改为2008年4月18日起。（4）2008年2月13日马某某与新源商场签订完合同后，马某某本人出了两次事故（一次为在娱乐场所与他人发生殴斗；其次为发生了一次交通事故）为此负债20多万元。马某某已经无心和无力经营，而此时赵某一直谋划从马某某处转租。于是马某某将承租来的新源商场的一楼大厅和二楼转租给了赵某。从合同签订的时间和合同主要条款来看，该合同于2008年4月17日签订，租赁期限起始期为2008年4月15日。上述时间都晚于马某某与新源商场的租赁合同。因此马某某从新源商场依法承租后，按照合同约定（参见双方的租赁合同第五、甲方的义务之第（7）条款）享有依法转租的权利，马某某将部分房屋转租是马某某根据自身情况和市场变化依照合同行使权利的正当行为。至于转租的价格的高低一方面是依赖市场的供需变化，二来取决于谈判能力的高低。转租的价格可能高于原租赁价格也可能低于原租赁价格，我们不能以转租价格的高低来反推被告人就有滥用职权的行为。综上，被告人马某事前根本不知道赵某会出怎样的价格来承租新源商场，赵某也从来没有与马某具体谈论或商议新源商场对外出租的细节，马某也根本不可能知道赵某会出更高的价格来承租新源商场。马某某在合法整体承租新源商场后，考虑到自身的实际情况按照合同约定依法转租给赵某也无可厚非。而公诉人所提交的赵某的陈述即 事前与马某详细讨论过租赁合同的细节及在与马某某签订租赁合同时，租赁合同的出租人处空白和签订日期空白 的说法没有其他任何人证、物证和书证等证据相辅助和佐证，这也与被告人马某的陈述、证人马某某的陈述相矛盾与辩护人提交的书面合同的记载相冲突。因此赵某的证言属于孤证，从根本应不能为法庭所采信。马某在对外签订新源商场的租赁合同中是依法正当的行使经营权的行为，其间没有滥用职权也没有徇私舞弊。二、马某没有贪污的行为，也没有非法占有公共财物，不构成贪污罪（一）、马某某合法的整体租赁了鑫源商场两侧的门头房，马某某对两侧门头房的租赁费是合法占有，不构成 非法占有 1、临邑县商业集团公司及下属单位新源商场除了向外出租房产之外几乎没有其他业务，商业集团领导对下属单位租赁情况 如数家珍 ，在新源商场长达五年有余的对外出租中，两侧门头房毫不知情，是不合常识和逻辑的。侦查机关在对商业集团总公司的党委书记及总经理的李某的调查笔录（参见侦查卷宗第361页）中，李某能够从一大堆单据里迅速找到并辨认出鑫源商场给承租户刘某某收取租金的收据凭证（编号为NO0026825），并能详细的道出其中的原委。因此，作为商业集团的总负责人能够对这么细小的情节都如数家珍、了如指掌，那么其对鑫源商场从2008年4月直至2015年4月整体租赁给马某某并收取27万元租金的事情难道一点都不知情都不了解？难道等到所谓的案发作为商业集团的总负责人才恍然大悟？试问，期间一年一度的财务审计都审核了什么，作为商业集团的总负责人的李某到底是聋子还是瞎子？因此能够合理回应上述问题的答案只有一个，那就是作为商业集团的总负责人是知情的，认许的。其选择性的陈述、记忆或遗忘只不过是推脱责任的藉口。2、鑫源商场整体出租给马某某的行为，履行了严格的申报、核查等事前、事后的许可及监督程序，而且经过了临邑县商业集团领导人的认许。商业集团领导担心新源商场在刘某某2008年不租赁之后商场租不出去就更不好租了，对新源商场的租赁情况还是非常关注的，开庭中辩护人向法庭提供了马某某与李某的录音资料予以证实。  此外辩护人向法庭提交的三份鑫源商场年度租金预收入报表及临邑县商业集团总公司的下发的对总公司及下属各单位财务进行审计的红头文件，即《关于二00七年度财务审计的通知》、《关于二00八年度财务审计的通知》和《关于二00九年度财务审计的通知》。上述审计通知中的审计内容和报表内容包含对本年年度的各项收入和支出情况及下一年度的租金落实情况，应当说上述财务审计通知每年都严格进行，下属单位必须严格按照通知要求将本年度的各项收入及支出都一一上报给商业集团总公司财务科，总公司财务科向商业集团总负责人进行汇报，总负责人要进行详细认真的检查和审核。县商业集团领导说对马某某租赁两侧门头方不知情是严重错误的。3、在前述新源商场汇报给临邑县商业集团公司财务科、财务科再汇报给2006年12月27日作的2007年度租金明细报表中，该商场2007年租赁户共14户，新源商场的租金为18.6万元；2007年12月27日作的2008年度租金明细报表中，该商场2007年租赁户共12户，恰好少了租赁新源商场两头的门头房的孙某和王某，新源商场的租金为25万元；2008年12月26日作的2009年度租金明细报表中，该商场2009年租赁户共12户，也少了租赁新源商场两头的门头房的孙文慧和王东良，新源商场的租金变为为27万元。这说明马某某租赁新源商场两边的门头房是光明正大的，也是履行了正常的申报程序的。对于商业集团公司和鑫源商场来说，除了向外出租房屋，几乎没有别的业务，商业集团公司和鑫源商场财务人员和公司主要领导对房屋的出租户少了两户及租金数额的变化谎称不知情是不合常识的。4、如前所述，马某某早在2007年8月29日即向新源商场缴纳了押金存单，新源商场将提前1天（2007年8月28日）开具的押金收据交付给马某某，是合情合理的。李某某于2007年的9月3日将马某某交押金的存单3万元取走，并作了销户处理，紧接着就续存到自己在上述工行营业部开具的账户里（账户号码为：16120552010002175377。李某某身份证号为：371424197907250622）。李某在卷宗二 P357页倒数第一段陈述到， 押金是用来防止承租户损坏出租房产的 ，说明收了谁的押金，商场就和谁成立了租赁合同，谁就是租赁户。马某某无疑早在2007年8月份就是确定的租赁户了。5、马某某租下商场止后，2007年11月3日在浙江义乌签订货架购买合同并交付22万元定金，为将来自己经营商场开始做准备工作，辩护人提交的《货架采购订单》、催货通知邮件足以证明。6、马某某租下商场止后，2008年春节前后让王义平（外号 大平 ）的装修队装修，装修期间赵某才开始联系商场租赁事宜，也说明马某某打算自己经营商场这一事实。7、马某某作为新源商场职工的亲属租赁该商场的房地产并不违法，是正常的市场行为，也得到了商业集团领导的认同，马某某长达五年时间的商场租赁也足以说明这一问题。8、在房产租赁市场上，整体租赁下房产后，分割甚至整体转租比比皆是、司空见惯，转租是在瞬息万变的市场上，市场主体规避风险、正常商业判断的合理行为，这不构成被告人非法占有租赁费的理由和根据。而且，根据《租赁合同》第五条第（七）项之约定，马某某转租商场是符合合同约定的。9、马某某与新源商场签订的《租赁合同》是 整体租赁 ，而两侧的门头房是消防通道非法改建的，马某某为防止商场不能合法、安全利用，整体租赁商场包括两侧门头房，是合法合理的，而且 整体租赁 也是写入《租赁合同》的第一页第一段中，商业集团领导以及其他人员对 整体租赁 做出 拆分租赁 的理解是不合逻辑的，拆分租赁也是违反国家消防法律规定的，对不顾消防安全的拆分租赁应当取缔。李某的 会议记录 记载租赁费 25万？ 、新源商场2006、2007、2008年租金报表记载 新源商场 租赁费25万元27万、马某某一直按27万元缴纳租赁费、三份商业集团的审计通知书等证据，印证了租赁范围包括两侧门头房。10、对于马某是否向商业集团领导如实汇报了马某某租赁范围包括 两侧门头房 ，李某的书面证言是孤证，该证人无正当理由、欺骗法庭、拒不出庭作证，依法不能采信。且其他证人证言均属间接证据，没有亲历马某向商业集团领导汇报房产租赁工作的经过，也没有出庭作证，不足为凭。11、被告人方证据充分、主张的事实清楚。例如，马某始终如一的供述、马某某的证言、银行书证、2007年8月28日开具的押金收据、货架采购订单、租赁合同、王义平的证言、商业集团的三份审计通知、新源商场的三份租金情况表等，足以认定。综上，认定马某采用 侵吞、窃取、骗取以及其他手段非法占有 租赁费，证据严重不足。（二）、马某与马某某是两个完全民事权利能力和行为能力人，马某某获取租赁收益不等于马某获取租赁收益  马某某自2002年大学毕业之后就开始闯荡社会，独立生活，2005年马某某与其妻子结婚后一直从事个体生意，一般在其经营处居住和生活，间或在临邑县气象局居住，2009年春节后至今一直在临邑县城区的鑫都小区居住。马某与马某虽为父子关系但，财产上相互独立，马某某转租鑫源商场的租金利润都有自己支配，而其所负的的债务也有马某某自己偿还（开庭中辩护人向法庭提交了马某某从案外人刘伟、修孝英处借款及还款情况的书面证言，也提交了马某某夫妻独立生活的鑫都小区物业公司证明和邻居王善政的书面证言，予以证实，公诉人庭审时对前述证据表示认可，法庭也认为没有必要再让上述证人出庭作证，前述证人开庭时庭外等候作证）。综上，被告人马某主观上没有侵占国家财产的故意，在客观上也没有所谓的借租赁合同为亲友非法谋利的行为，马某将国有企业的财产依法和合同的约定将鑫源商场的房屋整体出租给马某某的行为是获得临邑县商业集团认许的行为，符合临邑县商业集团的整体利益需要的，是维护国有资产的正当行为，是市场主体诚实信用的行为，马某没有非法占有公共财物的行为，不构成成贪污罪。三、敢于向庄严的法庭说谎的证人，其在侦查阶段做的证言有何诚信可言？有何采纳的价值可言？  因为证人李某的证言对于马某是否如实向其报告商场租赁范围、构成贪污这一关键情节是孤证，且其证言多次反复，前后矛盾，辩护人庭前依法申请其出庭，但该证人回复法庭出庭要求说其在上海不便于出庭。但辩护人当庭出示了李某当时在临邑县城家中的通话录音，证实李某并没有在上海，其向法庭说谎，欺骗法庭。  因为证人李某某的证言对于马某是否如实要求鑫源商场财务人员出具保证金收据，是否滥用职权和贪污，这一关键情节是孤证，且其证言与被告方从银行调取的保证金、租金付款凭证相矛盾，辩护人庭前依法申请其出庭，但该证人回复法庭出庭要求说其在济南 截访 不便于出庭。但辩护人当庭出示了李某某当时在临邑县城家中的手机录像，证实李某某并没有在济南 截访 ，其向法庭说谎，欺骗法庭。  因为证人赵某和其会计孙某的证言对于马某是否如实要求鑫源商场人员签订租赁合同，是否滥用职权，这一关键情节是孤证，且其证言与被告方从银行调取的保证金、租金付款凭证、被告人供述、其他证人证言相矛盾，辩护人庭前依法申请其出庭，但该两位证人回复法庭出庭要求说其在北京出差不便于出庭。但辩护人当庭提出了赵某当时在临邑县人民医院内科病房休养 躲避民间借贷债务 的线索，说明赵某、孙某并没有去北京，其向法庭说谎，欺骗法庭。  检察机关提供的证人李某、李某某、赵某等证人证言存在重大疑点，与银行凭证矛盾，与临邑县商业集团公司会议记录本矛盾，与被告人供述矛盾，与其他证人证言矛盾，还反反复复、颠三倒四、自相矛盾，且无正当理由拒不出庭，还欺骗法庭，毫无诚实可言，这样的书面证人证言依法不应予以采纳。  综上，认定马某构成贪污罪、滥用职权罪事实不清、证据不足、主体错误、不合刑法和消防法的规定，依法应判决被告人马某无罪。以上意见，请人民法院本着对历史和法律负责的精神，严格以事实为依据，以法律为准绳，不枉不纵，明察秋毫，依法判决马某无罪，避免冤案、错案的发生！谢谢！  辩护人：于健生、毕京福                                  补充辩护词尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：  鉴于公诉机关于2014年5月30日第一次开庭后又补充证据，法庭于2014年9月24日、2014年10月11日第二次、第三次开庭审理，辩护人补充一下辩护意见，请予以采纳：一、李某、赵某的证言不应予以采纳(一)李某、赵某与本案存在重大利害关系  马某案发后，新源商场与马某某的租赁合同、马某某与赵某的租赁合同被解除，在临邑县商业集团的要求下赵某与新源商场直接签订新的租赁合同，并且赵某的年租赁价格（与马某某的）由原来的不含税价34万（2011年之后增长为不含税价37万），变更为目前的新租赁合同（赵某直接与新源商场签订的）含税价33.9万元，即年租赁价格少了1000元和31000元，原来由赵某负担租赁税款，改成目前的赵某不负担而由新源商场负担税款，赵某因马某被诉、马某某被解除租赁合同在经济上获益巨大。  马某案发后，马某被临邑县商业集团公司免去新源商场经理、负责人职务，临邑县商业集团公司任命李某接替马某担任新源商场负责人职务，李某成为马某被诉后在职务上的最大获益者。所以，李某、赵某作为两位马某案发的直接获益者，与本案存在重大利害关系。（二）、李某、赵某2014年2月的询问笔录与二人2014年9月24日的当庭证言前后存在重大矛盾，无合理解释  李某关于马某某缴纳租赁押金的时间、数额、方式，关于赵某缴纳租赁押金的时间、数额、方式，前后都言之凿凿却存在天壤之别。赵某缴纳租赁押金的时间、方式、数额前后也存在明显矛盾。  检察机关询问上述二位证人时，即2014年2月距离案发时间2007年更近，但是在检察机关询问七个多月之后，巧合的也是辩护方向法庭提供了马某某、赵某付款的全部银行书证之后， 2014年9月24日证人当庭却改口说距离案发时间更远的当日却记得案发事实更清楚，表达的也更清晰，语言之流利、记忆之清晰让人惊讶， 2014年2月的记忆不准确 ，这与人类的记忆规律相悖，与常理不符，却未得到任何合理解释，留下重大疑点。（三）李某、赵某随意欺骗法庭，诚信度很低  2014年9月24日李某当庭陈述第一次开庭之所以没到庭，是因为 家里有事 ，推翻了之前 去济南截访 的解释；赵某也没有对第一次开庭时 去北京出差 而无法到庭的情况进行解释，公诉机关更是回避了这样明显的问题，证人藐视法庭、毫无诚信的品质暴露无遗。（四）赵某证词中称其与马某某签订的合同，出租人、签订时间部分都是空 白的合同，与常理不符，与赵某的商业经验不符  时年39岁的赵某在供销社等经营单位经商多年，并担任经营负责人，多次涉诉，商业经验和法律意识均不是常人水平，而赵某却称在空白合同上签字、没有发现出租人 马某某 字样和出租人 新源商场 之间的区别，与常理不符。（五）李某、赵某的证言与马某某的证言、马某的供述截然不同，我们不能首先推定马某已构成犯罪，对马某的供述、马某某的证言想当然的给予否定和无视。相反，我们认为马某某、马某的陈述合情、合理，合乎基层国有企业的管理现状，合乎逻辑，没有不予采纳的理由。  综上，鉴于以上问题，辩护人认为李某、赵某的证言无法采纳。二、本案案发背景和原因  临邑县商业集团总公司总经理李某某卸任后，庞宏泰继任该公司总经理。案发前，原李某某属下的马某又成为庞宏泰的属下，但马某因业务与庞宏泰曾发生激烈争执，二人多次拍案而起，矛盾已经公开化、尖锐化，这成了尽人皆知的 谈资 。而且，恰好就在庞宏泰主持的会议上，马某被带走调查。  不能不察的是，指认马某有罪的证人中，除证人赵某是本案最大的直接物质利益获益者之外，本案大量其他证人、被告人目前都是庞宏泰的属下，证人的人身依附性、独立性、客观性都存在先天问题，证言的证明力可见一斑。这一点，希望法院能秉持公道，给与慎重考量。三、关于马某某租赁新源商场时间的补充意见  2014年9月24日法庭开庭时，李某某出庭证实， 2007年11月份已经定住由马某某来承租新源商场。  证人张瑞新出庭证实，2007年8到10月份马某某在济南银座学习超市经营，证人赵金勇以视频证实2007年8到10月份马某某在济南银座学习超市经营，此时马某某已经在临邑定下房子，打算回去开超市。这两位证人证言，与马某某2007年11月 在义乌购买超市货架 的时间也相符，公诉人也认同，真实性应予以认定2007年8月29日新源商场与马某某签定了袁某起草的《新源商场租赁（临时）协议》，与2007年8月29日马某某通过银行缴纳3万押金的时间相符，也与李某2007年8月28日出具的押金收据时间基本相符，租赁价格25万也与马某、马某某关于租赁价格调整的前后陈述相符，证人苗新生也证实在李某某办公室见到过该份临时协议，而且该临时协议是检察机关在临邑县商集团总公司调取的，该份证据的客观性、真实性应予以认定，公诉人认为该临时协议是马某某伪造的显属主观想象。该《新源商场租赁（临时）协议》也证实了马某某确定租赁商场的时间是2007年8月份。四、关于租赁范围和价格的补充意见  2014年10月11日第三次开庭时，公诉机关提交了检察机关于2014年8月1日对杨立成的询问笔录（注：2014年9月24日第二次开庭之前已经制作，第二次开庭时却未提交）。杨立成证实，马某某与新源商场租赁合同中 整体租赁 的意思就是租赁一二楼的营业大厅和两侧的门头房，因为杨立成是制定新源商场房屋租赁合同的负责人，其解释是权威的、客观的。  2014年9月24日第二次开庭时，李某某出庭证实，临邑县商业集团公司同意出租给马某某的是新源商场的 整个楼 ，每年27万元。马某、马某某一直述称马某某租赁的也是商场及两侧门头房，每年27万元。出租决策方、承租方双方对租赁范围和租赁价格格陈述相符。  辩护方第一次开庭提交的新源商场报给临邑县商业集团总公司的2006年、2007年、2008年等年度租金预收入报表中，2006年之前载明的两侧门头房承租人和对应的租赁费收入，2007年之后的报表中都未出现，显然是合并入新源商场对马某某的整体租赁收入中去。辩护方第一次开庭和第二次开庭提交的临邑县商业集团公司每季度、每半年度、每年度对新源商场的财务审计文件和资料也显示，租赁费收入情况是每次审计的主要内容，2007年至2013年的所有审计报告均没有对两侧门头房的收入并入马某某的整体租赁收入中去提出任何异议。由此不难发现，马某某整体租赁新源商场包括两侧门头房的租金收入情况和租赁户变动情况，新源商场如实向商业集团公司做了报告，商业集团公司对此是完全知情并同意的。以上充分证明，马某在主观上没有贪污两侧门头方租金的主观故意。五、关于公诉方 新证据 《新源商场2008年度工作总结》  辩护人认为，无论是马某认为工作总结存在虚夸的成分，还是现实生活中，工作总结与单位实际状况相去甚远的情况屡见不鲜，况且，该总结中对新源商场年营业额近亿元、企业发展展望等的表述也印证上述观点，以此举证证明马某存在贪污的行为未免与客观、现实情况不符，说服力明显不足。六、 关于新源商场转租  在辩护人提交的2013年8月22日马某某、李某某、李某某家属三人的对话录音，录音记录第三页第四段，李某某答道，转租无所谓，仅是经营形式，就是飞龙飞是自己经营的，其他都是转租。  第二次开庭时，李某某出庭证实，新源商场转租不属于商业集团管理，转租只要能交上租赁费不造成租金损失就行，临邑县商业集团各单位都存在转租情况。  目前，临邑县商业集团公司下属各单位都存在转租行为，商业集团公司并未出面制止，也没有出现因转租给国家造成租金落空的经济损失情况。所以，我们认为，转租本身并未给国家造成经济损失，不构成滥用职权罪的结果要件。七、关于贪污罪要件 非法占有   2014年9月24日第二次开庭时，公诉机关提出《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(2003年11月13日最高人民法院文件法〔2003〕167号发布)，援引 贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定 这一会议讨论内容，欲证明 是否占为己有，不是构成贪污罪的必备要件，是否控制公共财物才是构成贪污罪的要件 。首先，汉语 占有 一词，是指对物事实上的控制与支配。上述会议纪要认识的意思是，行为人没有占为己有，但是客观上通过他人或者某种方式实际控制了公共财物，能够实现行为人主观上控制和支配的意图，即构成 占有 。但是本案中，马某某占有了租金，马某客观上没有占有一分钱的租金，主观上上也没有控制、支配马某某租金的意图，所以马某对于本案租金并不构成 占有 。其次，该会议纪要并非司法解释。  2007年3月最高人民法院发布的《关于司法解释工作的规定》确定 解释 、 规定 、 批复 、 决定 为司法解释的4形式，而且司法解释有着严格的制定程序，本案所谓会议纪要不属于 司法解释 。最后，罪刑法定原则要求定罪量刑要以法律为依据，不能以会议纪要作为法律依据。  所以，公诉方对非法占有的理解和对于本案的适用，均是错误的。  综上，辩护人认为，指控马某构成滥用职权罪、贪污罪，事实不清、证据不足，没有法律依据。请人民法院本着 不放过一个坏人，但也绝不能冤枉一个好人 的实事求是精神，向历史负责，向法律负责，坚持公平、公正，抵制恶意人员网织罪名、栽赃陷害的恶劣行为，依法判决马某无罪。谢谢！   辩护人：于健生、毕京福  法院判决：人民法院以国有企业人员滥用职权罪判处马某有期徒刑两年六个月。经过辩护人的辩护改变了公诉机关的定性及量刑。